„Je höher das Risiko, umso strenger die Pflichten“
Auch für Immobilienmakler gelten im Zusammenhang mit „Geldwäscherei“ (§ 165 StGB) und Terrorismusfinanzierung (§ 278d StGB) Vorschriften. Vorschriften, die umso ernster zu nehmen sind, als immer dann, wenn Verwaltungsregelungen nicht eingehalten werden, neben den klassischen Verwaltungsstrafen sich ein Verdacht ergeben könnte, auch Beitragstäter zu einer gerichtlich strafbaren Handlung geworden zu sein. Dieser Regelungsbereich wird europäisch geregelt und ist weitgehend harmonisiert. Die entsprechenden Richtlinien werden ständig nachgeschärft und auch in Österreich umgesetzt – für die österreichischen Immobilienmakler in deren Berufsrecht, der Gewerbeordnung. Betroffen sind sie insbesondere in Hinblick auf Käufer und Verkäufer sowie Mieter und Vermieter (auch „Vermietungsmakler“ bei monatlicher Miete von mindestens 10.000 Euro).
Allen Rechtsverpflichtungen, die Immobilienmakler in gegenständlichem Zusammenhang einzuhalten haben, liegt so etwas wie ein risikobasierter Ansatz zugrunde nach der Devise: Je höher das Risiko, umso strenger die Pflichten. Diese Rechtsverpflichtungen lassen sich, wie von Roland Weinrauch, Team Weinrauch Rechtsanwälte, am 10. April 2024 in einem Webinar (https://immowebinar.at/archive) ausführlich erklärt, in nachfolgende drei große Gruppen einteilen.
Risikoerhebung
Erste Gruppe der Verpflichtungen: die Implementierung eines Risikomanagementsystems mit der Risikoerhebung als Kernverpflichtung. Der Immobilienmakler muss demnach zum einen seine Geschäftstätigkeit dahingehend überprüfen und bewerten, ob Risiken der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung bestehen. Wobei unterschiedliche Risikofaktoren bewertet werden (Standort-, Vertriebskanal-, Produkt-, Kundenrisiko, Dienstleistung), woraus ein Durchschnittswert errechnet wird. Die Durchführung erfolgt online durch Ausfüllen eines Risikoerhebungsbogens im Unternehmensserviceportal. „Das muss jedenfalls gemacht und auch jährlich wiederholt beziehungsweise auf Stand gebracht werden, sonst gibt es Verwaltungsstrafen“, unterstreicht Weinrauch und weist vor allem auch darauf hin, „dass, wenn die Behörde in einem Verdachtsfall zu prüfen beginnt, es extrem unangenehm wäre, nicht einmal den Risikoerhebungsbogen ausgefüllt beziehungsweise nicht einmal die ursprünglichste der Verpflichtungen eingehalten zu haben.“ Die Aufzeichnung der Risikoerhebung muss fünf Jahre vorgehalten werden; elektronisch oder ausgedruckt.
Sorgfaltspflichten
Zweiter Baustein und Kern der Verpflichtungen, die den Immobilienmakler treffen, sind die gesetzlichen Sorgfaltspflichten, die sich einerseits danach richten, was die Risikoanalyse ergeben hat. Ist man in einem großen Risiko drinnen, wird man verstärkte Sorgfaltspflichten haben, und man kann es auch nur im konkreten Geschäftsfall ausmachen, sprich: Um zu wissen, wann JEDENFALLS eine verstärkte Sorgfaltspflicht besteht, muss der Geschäftsfall einzeln gesehen werden. Verstärktes Risiko ist gegeben, wenn der Kunde, der wirtschaftliche Eigentümer, dem das Geschäft zurechenbar ist, eine so genannte politisch exponierte Person (PEP) ist. Oder wenn man mit Personen Geschäfte macht, die einen Bezug zu Ländern haben, denen ein besonders hohes Risiko unterstellt wird. In der delegierten Verordnung Dek VO (EU) 2016/1675 sind so genannte Drittländer mit hohem Risiko gelistet. Diese Liste, die laufend aktualisiert wird, ist für jedermann, so auch für Makler unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A02016R1675-20210207 einsehbar.
Von PEP-Status spricht man bei einer natürlichen Person, die ein hochrangiges öffentliches Amt auf internationaler, europäischer oder nationaler Ebene ausübt oder ausgeübt hat oder ein öffentliches Amt unterhalb der nationalen Ebene, dessen politische Bedeutung vergleichbar ist, ausübt oder ausgeübt hat. Die detaillierte Definition des PEP-Status in Österreich findet sich in der Gewerbeordnung, „§ 365nGewO 1994 Definitionen“. „Für eine entsprechende schriftliche Selbsterklärung kann der Immobilienmakler ein WKO-Muster verwenden, das er den Erklärenden überlässt. Letztlich darf er sich grundsätzlich auch darauf verlassen, dass er nicht belogen wird. Also Plausibilitätsprüfung ja, aber auch nicht überspannt“, sagt Rechtsexperte Weinrauch. Die Kundenidentität ist jedenfalls festzustellen, sprich: die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers. Wobei eine Kundenidentifizierung im Inland nicht so schwer ist. Schwieriger wird es im Ausland. Dazu gibt es auch das so genannte „Öffentliche Online-Register echter Identitäts- und Reisedokumente“, PRADO genannt, das eine Hilfe sein kann.
Wie sehr darf man vertrauen? Weinrauch: „Wir leben von Auskünften der Kunden, die uns diese zur Verfügung stellen. Wir müssen aber auch eine gewisse Plausibilität dahinter mitlaufen lassen, ohne dass wir verpflichtet sind, alles im Sinn einer Ermittlungsbehörde ständig in Frage zu stellen. In diesem Spannungsfeld bewegt es sich.“ Damit einher geht die Prüfung der Mittelherkunft beziehungsweise der Prüfung, woher das Geld für die Transaktion kommt. Eine Plausibilitätsprüfung ist hier grundsätzlich ausreichend. „Man ist hier auf Selbstauskünfte angewiesen, wobei man es wohl so lange glauben darf, so lange man keine Anhaltspunkte dafür hat, dass es vielleicht doch besser wäre, es nicht zu glauben und es zu überprüfen ist“, so Weinrauch. Hat man es mit einer PEP-Person zu tun, muss auch die Zustimmung von deren Führungsebene zur Transaktion eingeholt werden.
Meldeverpflichtung
Drittens – die Meldeverpflichtung: Meldungen aller verdächtigen Transaktionen an die Meldestelle Geldwäsche des Bundeskriminalamtes. Auffälligkeiten, die einen meldepflichtigen Verdacht begründen, sind etwa Geschäfte und Transaktionen, die keinen offenkundigen wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Dabei geht es immer um eine Prüfung der vorliegenden Unterlagen dahingehend, ob diese schlüssig sind beziehungsweise allenfalls plausibilisiert werden können. Einen guten Anhaltspunkt geben hier die Erläuterungsbeispiele der FMA in ihrem Rundschreiben vom 23. Februar 2022.
Man ist also verpflichtet, Meldung zu machen, gleichzeitig aber auch verpflichtet, den Kunden darüber nicht in Kenntnis zu setzen. „Bitte registrieren Sie sich über das Unternehmensserviceportal beim so genannten goAML. Man bekommt dann innerhalb von drei Tagen einen Status, der dann entweder – klassischer Fall – als ‚positiv erledigt‘ ausfällt. Oder man wird zur Stellungnahme aufgefordert, wo man gegebenenfalls eine Mittelherkunft erklären muss, bis es zur Freischaltung kommt, oder es gibt eben eine Sperre“, appelliert Weinrauch an die Immobilienmakler. Die Aufbewahrungspflicht beträgt auch hier fünf Jahre.
Weiters wesentlich: „Bitte dafür interne Verfahren festmachen, Mitarbeiter darauf schulen und auch ein anonymes Whistleblowing-System intern einrichten.“ Das seien ebenfalls alles Rechtsverpflichtungen, die sich hieraus ergäben. Man könne auch überlegen, dieses Thema mit einem externen Dienstleister zu bewältigen – im Sinne einer Auslagerung der Leistung“, so Weinrauch.
